APUNTES SOBRE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY DE TRATA Por Marisa Tarantino
A
Por Marisa Tarantino1
Tras la ratificación en el año 2002 del Protocolo de Palermo2
la Argentina sancionó la ley 26364 en 2008 que
se exhibía como la ineludible manera de cumplir con los compromisos asumidos en aquella instancia internacional. Sin embargo,
esta ley produjo la coexistencia de un nuevo tipo penal, específicamente previsto para la de trata de personas, junto a las figuras
que ya incluía el Código Penal de 1921 y que de por sí lograban captar suficientemente, no solo los casos de consumación de la
explotación de personas sino el propio iter criminis que implicaba el concepto de trata según la definición de la ley y del Protocolo,
y que las reglas de participación criminal hubieran logrado resolver sin dejar espacio a la tan temida impunidad (prostitución de
menores –art. 126-, prostitución forzada –art. 127-, reducción a la servidumbre –art. 140-, las diversas formas de privación ilegítima
de la libertad –art. 141, 142, 145, entre otros-, sin contar las figuras específicas de trata de personas, que ya habían sido
incorporadas por las ley 25.087, como fue el caso de los arts. 127 bis y ter de trata de personas con fines de explotación sexual, o
la privación coactiva de la libertad del art. 142 bis según la redacción de la ley 25.742).
Pues bien, la creación de una nueva figura penal que se sumó a todas las existentes para reprimir la trata de
personas, generó la necesidad de interpretar su ámbito de aplicación y esto fue una tarea problemática para los operadores
jurídicos desde el principio. Era necesario esclarecer los límites de esta figura, que parecía consagrar un adelantamiento de la
punibilidad a etapas preparatorias de todos los delitos de explotación, y creaba una suerte absorción de las distintas formas de
participación criminal; con lo cual, surgían problemas concursales que provocaban un verdadero desconcierto, no solo en cuanto a
la definición de la normativa de fondo que resultaría aplicable a los casos de trata, sino con respecto a las reglas de competencia
material y territorial para entender en la investigación de estos delitos. Y todo esto sin tomar en cuenta los problemas
constitucionales emergentes de la desproporción de las escalas penales y el riesgo de la persecución penal múltiple; además de
los inconvenientes de interpretación en torno al tan disputado valor del consentimiento del sujeto pasivo y el contenido del
concepto de “abuso del estado de vulnerabilidad de las víctimas”.
Luego, algunos eventos socialmente relevantes ocurridos durante el año 2012 llevaron a que el Congreso
aprobara otra ley de trata de personas, que venía siendo reclamada por diversas ONG que conforman el “movimiento antitrata” y
que venían manifestando disidencias la ley 26364. Así fue como llegamos a la actualmente vigente 26.842, que modificó la
redacción de los tipos penales del delito de trata que había incorporado la de 2008, y también modificó las figuras de explotación
(vgr. promoción de la prostitución y reducción a la servidumbre); además elevó en todos los casos las escalas penales, de modo tal
que se logró consagrar la posición más dura entre las que se habían manifestado contra la ley anterior.
Pero la nueva ley no solo no resolvió los problemas de interpretación que habían surgido de la anterior, sino
que provocó algunos problemas más. En primer lugar, estableció la exclusión expresa de toda consideración del consentimiento de
las personas, lo que implica la imposibilidad de distinguir los procesos migratorios forzados de los no forzados, en los casos de
personas que migran (interna o internacionalmente) para su inserción en el mercado sexual o en otros mercados de trabajo
precarizados e informales. Pero, además, también eliminó la consideración del consentimiento en los tipos penales de promoción
de la prostitución y explotación de la prostitución ajena. Con esto, la nueva ley generó la consagración de un doble estándar
interpretativo en lo que atañe al concepto de explotación, según sea sexual o laboral. Este doble estándar surge precisamente
cuando se intenta definir de qué hablamos cuando hablamos de “explotación”. Si el delito de trata de personas es un delito
anticipado, las figuras penales que prevén la explotación en sí misma, deberían servir de faro para la interpretación de la finalidad
de la trata de personas, como elemento que compone la tipicidad objetiva. Al reformarse las figuras de explotación, esto es, los
tipos penales relativos a la promoción de la prostitución o la explotación de la prostitución ajena, de esta manera, lo que se ha
consagrado es la idea de que, cuando hablamos de prostitución, la “explotación” no es un concepto que remita a un “exceso” o una
transgresión del “riesgo permitido”, sino que alude al sentido económico del término, es decir, debería entenderse desde la mera
obtención de ganancias por el trabajo ajeno (plusvalía). Así, entonces, cuando se establece la irrelevancia del consentimiento de
los sujetos pasivos en las figuras relativas a la explotación de la prostitución, se genera un tratamiento conceptual que difiere del
caso de la explotación laboral, donde sí sería necesario acreditar un “exceso” o una trasgresión del “riesgo permitido”, porque esta
figura sí requiere la consideración de la posición del sujeto pasivo en punto a cómo se encuentra afectada su voluntad, así como el
análisis de todos los elementos de juicio que logren trazar un límite entre esta figura y la mera precariedad laboral que pueda
considerarse incluida en el riesgo permitido. En otras palabras, en materia de prostitución no hay lugar para trazar este límite y, por
ende, no parece posible sostener que la ley vigente haga una distinción entre el ejercicio autónomo de la prostitución, aun en
condiciones de precariedad, de lo que sería una situación de explotación sexual, ya que lo que se está consagrando es la idea de
que toda prostitución es una forma de explotación. En este esquema, parecería que la Argentina ha optado por una posición
mucho más cercana al prohibicionismo, ya que el ejercicio autónomo de la prostitución ya no es reconocido dentro de ningún
marco de legalidad.
En segundo término, la nueva ley ha realizado modificaciones en las escalas penales, con lo cual, se reafirma
con ella la política de mano dura que se ha emprendido desde hace algunos años en materia de prostitución. En efecto, con la
nueva redacción de los tipos penales de trata, la figura básica pasó a tener una expectativa de pena de entre cuatro y diez años,
en lugar de la escala de tres a ocho que tenía la redacción anterior. Por su parte, las agravantes según el nuevo art. 145 ter tienen
una escala penal que va entre cinco y diez años de prisión para aquellas circunstancias previstas en los incisos 1º a 7º (en vez de
la de cuatro a diez de la primera ley). Con esto se evidencia el claro propósito que se ha tenido de que todos los casos que puedan
ser encuadrados en el delito de trata, alcancen los parámetros legales necesarios para que opere la presunción legal de fuga,
prevista en las normativas procesales para habilitar a los jueces a denegar la excarcelación de los posibles imputados.
Además de lo dicho, hay que mencionar que la nueva ley, tras enumerar las figuras agravadas en aquellos
incisos del art. 145 ter, incorporó también en el anteúltimo párrafo, una agravante genérica con una escala de ocho a 12 años de
prisión (!) para todos los casos en los que la explotación se logre consumar. Con esto parecería que se ha intentado resolver los
1 Secretaria Letrada. MPF.
2
“Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños” de la Convención de Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada, ley 25.632.problemas concursales que había planteado la ley anterior respecto de las figuras de explotación, para definir la preferencia de la
figura agravada de la ley de trata por sobre los tipos de explotación, de acuerdo a la regla del concurso aparente